[50]林来梵教授深受罗文斯坦观点的启发,从中提出了宪法规范的内面问题,即宪法规范的内在品格、内在机能问题,并对宪法规范的内面条件做出了列举:(1)具有最高法规范的确定力。
参见刘莘主编:《国内立法冲突与立法对策》,中国政法大学出版社2003年版,第27页。因此,行政机关依照法律规定制定具体实施办法也是合法的。
实践中有的中级人民法院宣布省级地方性法规的违法性,这是我国现有宪政制度不允许的。[2]张文显主编:《法理学》,法律出版社2007年版,第127页。(3)部门规章与地方性法规的冲突没有得到很好解决。有人认为,既然不具有强制约束力的行政指导行为不可诉,那么有强制约束力的行政指导行为就是可诉的。但我国目前对行政指导、行政给付和行政奖励等概念的研究仍不够,学术界至今没有达成共识,因而上述争议不可避免。
这其中的抽象行政行为在未经法定程序撤销或者改变前,对行政管理相对人是有普遍约束力的。行政法规、部门规章和地方政府规章属于行政执法的法源,这是毫无疑问的。三是根据全国人大及其常委会授权制定的行政法规与法律发生冲突。
发现法律、行政法规和地方性法规违法,只能由最高人民法院提交全国人大常委会处理。(一)完善社会主义法律体系尽管我国已建成社会主义法律体系,但是法律体系不是静止不变的,需要在运作过程中逐步改进和完善,这也是从根本上预防、改善行政法法源冲突的方法。在没有权威解释或裁决机构的情况下,行政机关和行政相对人对语言有歧义或语意不明的行政法规范就会有争议。针对上海市执法部门在执法过程中应该职能明确、恪尽职守,既不推诿卸责与互相扯皮,又不重复执法与打架执法方面的满意度问题,受访的市民群体、法律专业人士群体和律师群体对此的正面评价分别为48.54%、38.1%、37.65%,负面评价则分别达到了9.44%、22.00%、19.40%。
根据法律规定,规章分为部门规章和地方政府规章两类。宪法是国家的根本大法,具有最高效力,法律的效力仅次于宪法,二者理应无冲突。
实践中,行政相对人的合法权益受到侵害后,只能通过国家赔偿的途径或行政诉讼的途径寻求解决,而不能依照《民法通则》的规定,要求行政机关给予民事赔偿。比如,按照法律规定,设立企业要有固定的场所且在工商部门进行工商登记。因此,改革现有的行政执法体制,将在一定程度上缓解行政执法法源冲突的状况。因为根据法的效力的一般理论,下位法违反上位法必然无效。
按照《宪法》和《立法法》的规定,省、自治区、直辖市的人大及其常委会在不与上位法相抵触的情况下,可以制定地方性法规。其他规范性文件之间的冲突。心理学上的近因效应是指个体对某一事物最近一次接触的印象要远大于之前的感知和认知。(5)其他规范性文件间的冲突更为常见。
实践中要么依据规章等低层次的法律规范来管理,要么由党的部门发布文件来管理,如户籍制度、新闻制度、政党制度和社团制度等。比如,《侵权责任法》作为一项基本法律,是由全国人大常委会制定的。
法律专业人士是指除律师以外的其他专门从事法律工作的人,包括立法机关从事法律事务的工作人员、政府法制部门的工作人员、法官、检察官、法学研究人员和法学会的专家等,他们对行政执法的负面评价高达22.00%,值得我们思考。二是政府部门利益作祟。
行政执法的法源冲突使得政出多门、一事多罚的现象不可避免。行政法规由国务院制定,国务院在我国国家机构中的地位决定了其颁布的行政法规交由法院审查也不太妥当。行政执法的上述法源在行政执法中的作用毋容置疑,但这些规范性文件制定和修改的程序复杂、时间较长且原则性较强,很难适应社会的需要,给行政执法带来很大的困难。我们不可能从根本上消除法源冲突,只能尽可能减少法源冲突给社会实践带来的不利影响。(二)通过行政诉讼解决法源冲突《立法法》解决法源冲突的有关规定不能发挥作用,很大程度上是因为立法者想通过立法主体的自身力量来解决此问题。但是在一些长期没有解决的难题上,《立法法》依旧束手无策:(1)对于中央和地方的关系问题没有得到彻底解决。
近来有些学者认为,除上述法源外,行政机关制定的其他规范性文件也应当作为行政法的法源。(二)行政执法的法源冲突是一个重要原因目前行政执法水平低下、社会满意度较低的原因是多方面的。
行政法的法源是按照制定法的表现形式,以其效力来排列的。【摘要】在上海法治建设水平满意度问卷中,行政执法的满意度几乎是最低的,这表明行政执法的现状远不符合社会的要求。
在改革开放初期,这类冲突比较多,随着法治的逐步完善已日益减少。[12]因为法律、地方性法规的制定主体是各级人民代表大会及其常委会,而法院恰恰由人大产生、受其监督、对其负责,再由其审查法律和地方性法规的效力,体制上很难理顺。
尽管组织法制定于1979年,上述规定也早于宪法,[7]但宪法通过后,该法历经了四次修改,应该有机会改正与宪法不一致之规定。(一)不同层级法律规范的冲突严格意义上讲,不同层级间法律规范产生的矛盾不能视为法源冲突。尽管我国的大部分基本法律均已齐备,但社会管理领域中的部分重要法律仍然没有制定。这样做尽管没有改变行政执法法源冲突的客观现实,但是由于执法主体和处罚权相对集中,原有执法依据由同一个机关行使,在一定程度上避免了行政执法中出现的上述问题。
综合性执法方式虽可以缓解这个问题,但目前仅在城管、文化、水务等几个有限的领域予以实现。[6]至于根据目前法律的规定,法院无权宣布规范性文件违法的问题,下文将有论述。
(一)受访者对行政执法的评价最低2011年6月,上海社会科学院法学研究所上海法治市情调研组在全市范围进行了一次上海法治建设满意度问卷抽样调查。而组织法则规定县级以上人民政府有权规定行政措施,发布决定和命令,乡、民族乡、镇的人民政府有权发布决定和命令。
(二)我国立法体系导致的法源冲突我国现有的立法体系是一元多层级的。但是随着社会生活的丰富和社会管理任务的加重,授权立法已成为大趋势。
地方政府规章的制定主体是省、自治区人民政府和较大市的人民政府。应改造现有的行政诉讼制度,为解决规章和其他规范性文件的冲突提供了一个便捷的途径,具体的制度设计如下。因此,只有改革行政执法体制,把各部门大致相同的职能合并起来,集中行使行政职权,才能避免多头执法、重复执法的弊端。但立法者在行政指导行为前加上不具有强制力的定语,仅仅是强调行政行为的非强制性,而非区别于有强制力的行政指导行为。
而法源冲突对上述诸要素都有制约作用。规章违反上位法的情况也比较常见,如《机动车驾驶证申领和使用规定》(公安部91号令颁布、110号令修正)设定违法记分制度,并以此作为作出行政处罚的依据。
[10]这些规章之间的冲突是不可避免的。[4]参见金自宁:《再论其他规范性文件的法源地位》,《公法研究》(第八辑),第115-131页。
[8]当然,从实践来看,组织法的上述规定是十分必要的。但《医疗机构管理条例》第十七条却规定医疗机构进行登记的机关是批准其设置的政府卫生行政部门。